a. Ambulante und stationäre Behandlung?
§ 140e SGB V unterscheidet zwischen der ambulanten und stationären Behandlung nicht. Würde sich die vertragliche Zuständigkeit von Krankenkassen nur auf ambulante Behandlungen beschränken, müssten die Krankenkassen für jede Krankenhausbehandlung (vollstationär, stationsäquivalent, teilstationär, vor- und nachstationär sowie ambulant - § 39 SGB V) eine Genehmigung erteilen. Zwar steht dem Patienten ein Anspruch auf die vorherige Zustimmung zu (vgl. § 13 Abs. 5 S. 2 SGB V). Dies würde aber einen zusätzlichen Aufwand für den Patienten bedeuten.
Wäre ein solcher Vertrag doch zulässig, dann könnten die Vorschriften über die Zulassung von Krankenhäusern umgangen werden (§ 108 SGB V). Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass die deutschen Krankenkassen mit den ausländischen Krankenhäusern keine Verträge abschließen dürfen. Zum einen bezieht sich der Verweis auf § 13 Abs. 4 SGB V ausschließlich auf die Voraussetzungen bezüglich der Leistungserbringer und nicht auf den Umfang der Gesundheitsleistungen. Ferner kann ein solcher Vertrag als generelle Zustimmung zur Krankenhausbehandlung im Ausland verstanden werden. Vertraglich kann auch gesichert werden, dass keine Behandlungen erfolgen, wenn die gleiche oder eine für den Versicherten ebenso wirksame, dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse entsprechende Behandlung einer Krankheit rechtzeitig bei einem Vertragspartner der Krankenkasse im Inland erlangt werden kann. Letztlich müssen die Leistungserbringer auch Voraussetzungen, die an ihrem Sitz gelten, erfüllen und zur Versorgung der Versicherten im Sitzstaat berechtigt werden. Damit sollen sie den inländischen Krankenhäusern gleichgestellt werden.
Somit erfasst § 140e SGB V sowohl ambulante als auch Krankenhausbehandlungen.

b. Voraussetzungen an die Leistungserbringer
§ 140e SGB V bezieht sich nur auf die Leistungserbringer im Sinne von § 13 Abs. 4 S. 2 SGB V. Nach dieser Vorschrift dürfen nur solche Leistungserbringer in Anspruch genommen werden:

1. bei denen die Bedingungen des Zugangs und der Ausübung des Berufes Gegenstand einer Richtlinie der Europäischen Gemeinschaft sind oder
2. die im jeweiligen nationalen System der Krankenversicherung des Aufenthaltsstaates zur Versorgung der Versicherten berechtigt sind.

c. Taugliche Vertragspartner aus Deutschland
Vertragspartner sind nur die Krankenkassen. Der Begriff der Krankenkassen wurde in § 4 SGB V erläutert.
Die kassenärztlichen Verbünde sind nicht berechtigt, die Verträge anzuschließen. Dadurch kommt zum Ausdruck, dass es sich um einen Ausnahmefall (Einzelverträge) handelt. Weitere korporatistische Akteure sind auch nicht berechtigt, die Verträge abzuschließen. Damit erfolgt keine Einbeziehung in das kollektivvertragliche Gesamtvergütungssystem (§ 85 SGB V). Dagegen sind Gruppenverträge zwischen mehreren Krankenkassen und einem oder mehreren Leistungserbringern zulässig (Hänlein/Schuler, Sozialgesetzbuch V, SGB V § 140e Rn. 4, beck-online; Spickhoff/Fischinger SGB V § 140e Rn. 4, beck-online)

Beim § 140e SGB V handelt es sich nur um Einzelverträge ohne Beteiligung der korporatistischen Akteure (KV und ähnliche) (Becker/Kingreen, SGB V, SGB V § 140e Rn. 3, beck-online).
Der Abschluss des Vertrages steht im Ermessen der Krankenkasse (Engelhard in: Hauck/Noftz, SGB V, § 140 e Rn 9; Berchtold/Huster/Rehborn, Gesundheitsrecht, SGB V § 140e Rn. 5-11, beck-online; Hänlein/Schuler, Sozialgesetzbuch V, SGB V § 140e Rn. 6, beck-online; Spickhoff/Fischinger SGB V § 140e Rn. 4, beck-online)
Das Ermessen soll im Sinne des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes ausgeübt werden (§§ 2 Abs. 1, 12, 70 Abs. 1 S. 2 SGB V).

d. Auswahl des Leistungserbringers
Es können auch vergberechtlichen Vorgaben eingreifen (Hänlein/Schuler, Sozialgesetzbuch V, SGB V § 140e Rn. 4, beck-online; auch Hänlein/Schuler, Sozialgesetzbuch V, SGB V § 140e Rn. 9, beck-online). Vgl. § 69 SGB V.

e. Inhalt des Vertrages
Der Vertrag erfasst Versorgungsleistungen und die dafür seitens der Krankenkasse geschuldete Vergütung, die von der Krankenkasse direkt gezahlt wird (Hänlein/Schuler, Sozialgesetzbuch V, SGB V § 140e Rn. 8, beck-online; Spickhoff/Fischinger SGB V § 140e Rn. 4, beck-online). Die vereinbarte Vergütung darf jedenfalls nicht die im Rahmen der Kostenerstattung nach § 13 IV, V erforderlichen Kosten übersteigen dürfen (Schuler in Hänlein/Kruse/Schuler, SGB V, § 140e Rn 8; Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, SGB V § 140e Rn. 30, beck-online)
Damit darf der Vertrag sich nur auf die Leistungen beziehen, auf die der Versicherte im Inland Anspruch hat (BT-Drs. 15/1525, S. 132; Hänlein/Schuler, Sozialgesetzbuch V, SGB V § 140e Rn. 7, beck-online). Der Umfang dieser Leistungen wurde in §§ 11–66 SGB V vorgesehen. Die Leistungen müssen nach den für inländische Versorgungsanbieter geltenden Rechtsvorschriften erbracht werden (Berchtold/Huster/Rehborn, Gesundheitsrecht, SGB V § 140e Rn. 10, beck-online). Damit kommt es zur Durchbrechung des Territorialitätsprinzips. Der Inhalt des Vertrages entspricht daher den Einzelverträgen der integrierten Versorgung nach § 140 b Abs. 3 SGB V (Hänlein/Schuler, Sozialgesetzbuch V, SGB V § 140e Rn. 7, beck-online; Spickhoff/Fischinger SGB V § 140e Rn. 5, beck-online)

f. Konkurrenz mit anderen Regelungen
Der Versicherte muss nicht unbedingt ausschließlich diejenigen Leistungserbringer in Anspruch nehmen, mit denen seine KK einen Vertrag nach § 140e abgeschlossen hat (Becker/Kingreen, SGB V, SGB V § 140e Rn. 2, beck-online; Wenner in: Eichenhofer/Wenner, § 140 e Rn 6; Berchtold/Huster/Rehborn, Gesundheitsrecht, SGB V § 140e Rn. 4, beck-online).
Unberührt bleiben die Vorschriften des Koordinierungsrechts zur Sachleistungsaushilfe (VO 883/2004 und DVO) sowie die zur Umsetzung der Patientenrichtlinie erlassenen Regelungen von § 13 Abs. IV-VI SGB V zum Kostenerstattungsprinzip ().

g. Charakter des Vertrages
Verträge nach § 140e SGB V sind öffentlich-rechtliche Verträge gemäß § 53 SGB X, die zugleich dem Internationalen Verwaltungsrecht zuzurechnen sind und durch deutsche Sozialgerichte überprüft werden dürfen (Berchtold/Huster/Rehborn, Gesundheitsrecht, SGB V § 140e Rn. 8, beck-online; Becker/Kingreen, SGB V, SGB V § 140e Rn. 5, beck-online; JurisPK-OK/Adolf § 140e Rn. 21; Spickhoff/Fischinger SGB V § 140e Rn. 6, beck-online; aA Spickhoff/Fischinger § 140e Rn. 6). Über das anzuwendende Recht entscheidet das Internationale Verwaltungsrecht (Hänlein/Schuler, Sozialgesetzbuch V, SGB V § 140e Rn. 5, beck-online)

h. Rechtsfolgen
Nach der Rechtsprechung des BSG besteht im Inland bei stationären Behandlungen kein freies Wahlrecht des Patienten hinsichtlich der Einrichtung. Damit darf die Krankenkasse auch auf kostengünstigere Alternativen im Ausland verweisen (LSG Rh.-Pf., 10.4.2012, L 5 KR 49/12 B ER; Berchtold/Huster/Rehborn, Gesundheitsrecht, SGB V § 140e Rn. 10, beck-online). Dies erfasst auch dazugehöriges untergesetzliches Rechts (Bergmann/Pauge/Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, SGB V § 140e Rn. 1, beck-online).
Aber auch umgekehrt ist es möglich (Spickhoff/Fischinger SGB V § 140e Rn. 1-6, beck-online)
Versicherte ein Wahlrecht, ob er bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen Leistungen nach § 13 Abs. 4–6, nach dem gemeinschaftsrechtlichen Koordinierungsrecht oder nach § 140 e in Anspruch nimmt. (Hänlein/Schuler, Sozialgesetzbuch V, SGB V § 140e Rn. 1, beck-online).
Ferner die ber Versicherten müssen über die abgeschlossenen Verträge informiert werden (Hänlein/Schuler, Sozialgesetzbuch V, SGB V § 140e Rn. 6, beck-online).
Auf Grund eines solchen Vertragsabschlusses kann der Vers der betr KK diese Leistungserbringer unter Vorlage seiner KV-Karte in Anspruch nehmen. Da die Vorschr des Dritten Kap gelten, muss in den Verträgen die Einhaltung der dort geregelten Zuzahlungspflichten gewährleistet werden. (KassKomm/Hess SGB V § 140e Rn. 3, beck-online).

a. Eröffnung des Schutzbereichs
Der ausländische Unternehmer ist aufgrund eines neutralen Kriteriums (Eintragung ins Register nach Art. 100 ff. des Gesetzes über medizinische Dienstleistungen) von der Möglichkeit ausgeschlossen, mit dem polnischen Versicherer (NFZ) Versorgungsvertrag abzuschließen. Dies könnte einen Eingriff in die passive DLF darstellen, da dadurch der Patient verhindert ist, sich in Ausland zu begeben um dort die Leistungen des ausländischen Leistungserbringers in Anspruch zu nehmen.


b. Eingriff in den Schutzbereich
Geschützt wird auch die Anbahnung und Abschluss des Vertrages über die Dienstleistung.
Problematisch ist aber, ob dies wirklich der Fall ist. Eigentlich kann auch jetzt der Patient ins Ausland fahren und dort die Leistungen in Anspruch nehmen sowie anschließend von seinem nationalen Versicherungsträger die Kostenerstattung fordern. Dies ergibt sich sowohl aus der Umsetzung des Patientenmobilitätsrichtlinie (2011/24/UE) und Art. 20 VO 883/2004. Vorausgesetzt wird hierfür die vorherige Zustimmung des Versicherungsträgers (nicht immer aber bei den ambulanten Leistungen). Diese ist eigentlich aus Resultat der EuGH Rechtsprechung (EuGH vom 28.4.1998 Slg I-1931 = Kohll; vom 28.4.1998 Slg. I-1831 = Decker; vom 12.7.2001 Slg 2001 I-5473 = Smits/Peerbooms; vom 13.5.2003 Slg I-4509 = Müller-Fauré/van Riet). Die Einschränkung der Patientenmobilität durch die vorherige Zustimmung für die Inanspruchnahme von Leistungen, wird durch den Planungsbedarf in Zusammenhang mit dem Ziel, einen ausreichenden, ständigen Zugang zu einem ausgewogenen Angebot hochwertiger Versorgung im betreffenden Mitgliedstaat sicherzustellen, oder in Zusammenhang mit dem Wunsch, die Kosten zu begrenzen und nach Möglichkeit jede Verschwendung finanzieller, technischer oder personeller Ressourcen zu vermeiden (Erwäg. 12) Patientenmobilitätsrichtlinie).
Diese Rechtfertigung greift aber hier nicht ein. Im Vertrag können und sollen die Kosten der Behandlung festgelegt werden, sodass von Anfang an klar ist, welcher finanzieller Aufwand auf den nationalen Versicherungsträger zukommt. Auch im Bereich Planung wird von Anfang an festgelegt, mit welcher Zahl von Behandlungen zu rechnen ist und wie ggf. mit dem Überschüsse an Behandlungszahl zu verfahren ist.
Damit haben wir mit einer versteckter Diskriminierung zu tun.


c. Grenzüberschreitender Sachverhalt
Erheblich ist, ob die Dienstleistung selbst grenzüberschreitend erbracht wird (GHN/Randelzhofer/Forsthoff AEUV Art. 57 Rn. 49-51, beck-online). Hier will sich der Empfänger (Patient) zu dem Dienstleistungerbringer begeben, um dort die Leistungen auf Kosten des nationalen Versicherungsträgers. Die Dienstleistungsfreiheit berechtigt den Einzelnen auch gegenüber seinem Staat, wenn er oder der Geschäftspartner, mit dem er die Dienstleistung austauscht, durch seinen Staat daran gehindert wird, grenzüberschreitend eine Dienstleistung zu erbringen oder zu empfangen (GHN/Randelzhofer/Forsthoff AEUV Art. 57 Rn. 63, beck-online).

d. Entgeltliche Leistung
Zu bemerken ist, dass: "Entgelt kann auch von einem Dritten erbracht werden (z.B. von der Krankenkasse, dazu Krajewski, EuR 2010, 165, 169), sodass medizinische Leistungen als Dienstleistungen anzusehen sind, vgl. EuGH, 12.7.2001, Rs. C-157/99 – Smits und Peerbooms, Slg. 2001, I-5473, Rn. 54. (Stürner, http://www.konsument-info.eu/de/images/stories/Konferenz2010/stuerner.pdf)"

e. Ausschluss durch Sekundärrecht
Die medizinischen Dienstleistungen sind vom Anwendungsbereich der DL-Richtlinie ausgeschlossen. Dies könnte zwar nach Art. 62 i.V.m. Art. 51 UA 2 AEUV den Ausschluss der Anwendbarkeit der DLF bewirken. Gleichwohl ist es weitgehend anerkannt, dass die nach Art. 16 DL-Richtlinie ausgeschlossen Bereiche (vgl. Art. 2, 17) nicht vom Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit nach AEUV ausgeschlossen sind.